Une société belge X et une société américaine Y avaient conclu un accord de confidentialité pour explorer les conditions dans lesquelles X pourrait fabriquer un produit P, destiné à être utilisé par Y dans le cadre d'une technologie A. En vertu de cet accord, les parties échangeaient des informations techniques et s'engageaient à ne pas les communiquer à des tiers ni à les utiliser autrement que dans les activités de fabrication envisagées. Cette exploration eut des résultats favorables et les parties signèrent un accord de fabrication du produit P par X, contenant entre autres des clauses de non concurrence et d'échange de technologie. Il était précisé que l'accord de confidentialité restait en vigueur. Cependant X ne fut pas en mesure de passer rapidement à une production commerciale de P et, pendant ce temps, Y développa une technologie A'. Parallèlement, X, sans en informer Y, avait mis au point un produit P', utilisable dans le cadre de la technologie A' et pour lequel il avait pris un brevet européen et un brevet américain.

Y considérait qu'en fabricant P' à son insu, X avait violé l'accord de fabrication, particulièrement ses clauses de non concurrence et d'échange de technologie. Elle estimait également que X n'aurait pu développer le produit P' sans bénéficier des informations techniques qui lui avaient été communiquées en vue de la fabrication du produit P, ce qui était incompatible avec les dispositions de l'accord de confidentialité.

Un Tribunal arbitral, siégeant à New York, fut saisi de ce litige, le droit de l'Etat du New Hampshire étant applicable au fond. Il s'interrogea tout d'abord sur le point de savoir si X avait violé l'accord de fabrication et, pour ce faire, exposa les principes d'interprétation qu'il entendait suivre :

« Il est communément admis que le Tribunal recherche l'intention évidente et ordinaire des parties dans les mots utilisés dans le contrat écrit. Le Tribunal ne peut en aucun cas deviner l'intention des parties ou substituer leur intention présumée à leur intention exprimée. Dans cette recherche de l'intention des parties, il convient de considérer l'ensemble des documents faisant partie du contrat et d'essayer d'interpréter de façon cohérente les clauses du contrat les unes avec les autres à moins qu'il ne soit impossible de donner à une clause un sens compatible avec d'autres clauses du contrat. Lorsque les termes utilisés sont clairs et sans ambiguïté, ils doivent être interprétés selon la lettre claire et sans ambiguïté du document ».

Cette approche restrictive de la recherche de l'intention des parties amena le Tribunal Arbitral à constater que l'accord de fabrication ne portait exclusivement sur le produit P, et à décider que le développement d'un produit concurrent, mais destiné à une technologie différente n'était pas interdit à X :

« Nous ne trouvons aucune trace d'ambiguïté dans l'accord de fabrication. Les droits de propriété de Y tels que définis... sont limités aux brevets, demandes de brevets, copyrights, secrets d'affaires, informations confidentielles et savoir-faire concernant la "Technologie A" de Y et s'appliquant au "Produit P"...

En conséquence, nous acceptons les arguments de X selon lesquels les dispositions de l'accord de fabrication n'empêchaient nullement X de démarrer le projet P'. Il s'ensuit que les dispositions du paragraphe....relatives à la propriété du savoir-faire sont limitées au savoir-faire concernant le "Produit P" lequel n'inclut pas le produit P'. Il est établi que toutes les relations et négociations des parties qui ont abouti à l'exécution de l'accord de fabrication était limitées à une relation d'affaires relative à la fabrication par X du Produit P pour la technologie A de Y. Dans ces conditions, X n'avait aucune raison ou devoir de divulguer son travail antérieur eu égard au Produit P' ».

Concernant la violation alléguée de l'accord de confidentialité, il s'agissait de savoir si des informations techniques protégées par cet accord avaient été utilisées par X dans le développement du Produit P', en attachant une attention toute particulière au fait qu'à partir d'une certaine date certaines de ces informations étaient tombées dans le domaine public et n'étaient donc plus protégées. Le Tribunal Arbitral conclut par l'affirmative en s'appuyant tout particulièrement sur le refus de X de communiquer les dossiers de ses expériences et de ses demandes de brevets :

« Si X avait communiqué ses dossiers, qui étaient d'une importance capitale pour la question primordiale de cet arbitrage, le Tribunal et Y auraient été en mesure de déterminer la date à laquelle les expériences de X commencèrent et l'importance de l'utilisation d'informations confidentielles fournies par Y ».

...

« En raison du défaut de production par X de ses dossiers d'expérience (relatifs à P') et de ses dossiers concernant les brevets, nous avons été privé de la meilleure preuve pour se prononcer sur la question de savoir si les expériences et l'usage de l'information eurent eu lieu avant ou après que les secrets d'affaires soient entrés dans le domaine public »...

« Les parties étaient formellement averties de ce que le manquement conscient d'une partie à produire des documents pertinents dans l'arbitrage pouvait conduire le tribunal à tirer une conclusion défavorable vis-à-vis de cette partie ».

« En raison du refus de X de produire les pièces concernant son expérience relative à P', et ses dossiers concernant le brevet, ceci malgré une demande formelle de production de pièces et une mise en garde par le Tribunal, nous n'avons aucune hésitation à déduire que le travail expérimental de X et son "utilisation" a commencé avant que trois secrets de fabrication de Y ne soient entrés dans le domaine public... Nous n'avons également aucune hésitation à déduire qu'à l'occasion de ses expériences et recherches sur le Produit P', X a détourné des informations confidentielles qu'elle avait reçues de Y en violation de l'accord de confidentialité conclu par les parties ».

Comme sanction de la violation par X de l'accord de confidentialité, Y demandait que X soit condamnée :

• de façon permanente, à ne plus dévoiler ou utiliser les informations confidentielles que lui avait communiquées Y ;

• à des dommages-intérêts, y compris des dommages-intérêts exemplaires ;

• à retourner à Y les informations confidentielles ;

• à céder à Y tous ses brevets et demandes de brevets aux Etats-Unis ou ailleurs. Tous en écartant les brevets qui n'entraient pas matériellement dans le champ de la technologie et du know-how développés par Y, le Tribunal arbitral ordonna la cession demandée. Il ordonna également à X de retourner à Y les informations confidentielles reçues de cette dernière. En revanche, il estima qu'il n'était pas nécessaire en pratique d'ordonner à X de façon permanente de ne plus dévoiler ou utiliser ces informations confidentielles et refusa également d'allouer des dommages-intérêts pour les motifs suivants :

« Selon nous, l'octroi de dommages et intérêts dans la sentence n'est pas nécessaire eu égard à notre ordre de cession de brevet et des demandes sousjacentes. Ces cessions restituèrent à Y les actifs qu'elle avait perdus en raison de l'utilisation par X d'informations confidentielles... »

Enfin, d'une façon qui mérite d'être signalée en ce qu'elle est significative de l'esprit de l'arbitrage, le Tribunal Arbitral conclut sa sentence en déclarant :

« Le Tribunal exprime sa reconnaissance aux conseils des parties pour leur compétence, professionnalisme, courtoisie et bonne humeur manifestés pendant le déroulement de l'arbitrage. Sans une telle coopération et approche constructive, notre travail aurait été beaucoup plus difficile ».

Observations. - I et II - Les principes d'interprétation des contrats exposés par le Tribunal Arbitral dans cette sentence sont très voisins de ceux qu'une sentence de 1975, dans l'affaire no 1434 (JDI 1976, p. 978, obs. Y. Derains) présentait comme des « principes généraux de l'interprétation des contrats » en matière d'interprétation d'une clause de limitation de responsabilité, en s'inspirant il est vrai du droit français :

« Il convient d'interpréter cette disposition selon les principes généraux de l'interprétation des contrats, notamment ceux des articles 1156 s. du Code Civil (français), en commençant par l'interprétation littérale et grammaticale des termes, sans négliger de les replacer dans leur contexte et de considérer le contrat dans son ensemble pour dégager l'intention commune réelle des parties, en s'inspirant notamment, si le sens des termes prête à controverse, du principe de la bonne foi (Cf. C. civ., art. 1134) et en recourant au besoin à des éléments extrinsèques d'interprétation, tirés notamment du contexte historique et des relations entre les parties...

Il serait contraire à tous les principes d'interprétation communément admis de considérer, dans le doute, que des parties ont employé, dans un même article, le même terme dans des sens aussi radicalement différents...

Une règle d'interprétation universellement reconnue veut que, en présence de deux interprétations contraires ou de deux sens possibles des mêmes termes d'un contrat, on doive, dans le doute, préférer l'interprétation qui conserve aux mots une certaine portée plutôt que celle qui les considère comme inutiles ou même absurdes. Ce "principe de l'effet utile", appelé aussi "principe de l'effectivité" ("ut res magis valeat quam pereat") est consacré, notamment par l'article 1157 du Code civil ».

Cette similitude n'est cependant pas une identité en l'absence de tout rôle conféré à la bonne foi en matière d'interprétation dans la sentence ici rapportée. On peut en effet se demander si les exigences de la bonne foi n'impliquaient pas que la portée des clauses de non concurrence dans un contrat de fabrication ne soit pas limitée à la fabrication du produit lui-même mais s'étende à des produits concurrents. Même si ceci n'était pas exprimé dans le contrat, il est raisonnable de présumer que c'était là l'intention des parties. Cependant, présumer une telle intention est précisément ce que les arbitres se refusent à faire, selon une démarche caractéristique des juristes de common law. Comme le soulignait une décision anglaise qui a maintenant plus d'un siècle : « One must consider the meaning of the words used, not what one may guess to be the intention of the parties » (Smith vs. Lucas, 1881, Ch. D, 531, 542). Il convient d'ailleurs de souligner que le droit de l'Etat du New Hampshire, applicable au fond en l'espèce, n'ignore pas le concept de bonne foi. La sentence rendue dans l'affaire no 5477 en 1988 (JDI, 1988, p. 1204, obs. G. Aguilar Alvarez) en témoigne. Mais celui-ci remplit un rôle dans l'exécution des contrats plus que dans leur interprétation, encore qu'il soit aisé de passer de l'une à l'autre dans la pratique. Pour cela il suffit d'une théorie générale de la bonne foi, qui fait défaut à la common law (pour le droit anglais, Cf. R. M. Good, in Formation of Contracts and Precontractual liability, Les dossiers de l'Institut, Publications CCI, no 440, p. 59).

III, IV et V. - L'arbitrabilité des litiges relatifs aux brevets est largement admise aux Etats-Unis depuis l'intervention des lois fédérales de 1983 et 1984 amendant la Federal Patent Law. En effet, non seulement les litiges relatifs aux différents accords commerciaux portant sur l'exploitation de brevets peuvent être soumis à l'arbitrage, mais également des questions concernant la validité des brevets ou la violation des droits qui en découlent (Cf. Howard M. Holtzmann, Handbook on Commercial Arbitration, United States, 1992, p. 10. - V. également Paul D. Carmichael, Arbitration of Patents Disputes, The Arbitration Journal, mars 1983, vol. 38, no 1). Il n'en est pas de même en France où la validité d'une convention arbitrale portant sur ces questions serait sérieusement contestable. Cependant, comme l'a souligné la Cour d'appel de Paris dans un arrêt du 24 mars 1994 (CA Paris, 1re ch. C, 24 mars 1994 : Rev. arb. 1994, p. 515, note C. Jarosson) : « les litiges portant sur les contrats relatifs à l'exploitation des brevets, qu'il s'agisse d'interprétation - ou d'exécution - du contrat, sont arbitrables ». Pour ce qui est de la jurisprudence arbitrale, la situation semble être comparable à celle du droit français. L'arbitrabilité de principe n'est pas discutée, mais elle trouve évidemment ses limites dans celles posées par les droits nationaux applicables dans chaque espèce (Cf. notamment la sentence CCI rendue dans l'affaire no 6709 en 1991: JDI 1992, p. 998, obs. D. Hascher; et des extraits de diverses sentences relatives à la propriété intellectuelle dans le Bulletin de la Cour Internationale d'Arbitrage de la CCI, vol. 5, no 1, 1994, p. 66). La détermination du droit applicable n'est d'ailleurs pas exempte de difficulté. On opposera le droit qui définit la fonction arbitrale et les pouvoirs qui s'y rattachent - la lex arbitri - à celui qui régit le droits de propriété intellectuelle en cause. C'est ce dernier qui devrait prévaloir pour se prononcer sur l'arbitrabilité de la question posée aux arbitres. On voit mal en effet pourquoi un arbitre statuant en France en matière d'arbitrage international devrait conclure à l'inarbitrabilité d'un litige relatif à la validité d'un brevet américain sous prétexte que la matière n'est pas arbitrable en droit français. Une telle approche peut évidemment conduire l'arbitre à adopter des solutions contrastées lorsqu'il est appelé à se prononcer sur la validité de brevets déposés dans plusieurs pays, en fonction des critères d'arbitrabilité retenus dans ces différents pays et qui ne sont pas nécessairement identiques. Dans la sentence ici rapportée, qui ne soulève pas le problème de l'arbitrabilité d'un litige portant sur la propriété d'au moins deux brevets - un brevet américain et un brevet européen - la difficulté pouvait se présenter. Si elle est éludée aussi facilement, c'est en raison de la décision des arbitres d'ordonner à une partie de céder ses brevets à l'autre. Ainsi, le litige se résout sur le plan contractuel, sans que l'existence du droit de propriété intellectuelle soit techniquement en cause.

Le prononcé par le tribunal arbitral d'une injonction à une partie de céder des brevets à l'autre ne signifie évidemment pas que celui-ci dispose du pouvoir de contrainte. Le tribunal arbitral exerce simplement son pouvoir de trancher le litige dans les termes déterminés par les parties, le prononcé d'une telle injonction lui ayant été demandé par l'une d'entre elles. Si elle n'était pas spontanée, l'exécution de la décision relèverait du pouvoir du juge de l'exequatur. Cependant, le tribunal arbitral aurait pu assortir son injonction d'astreintes, le pouvoir des arbitres à cet égard n'étant plus sérieusement contesté (Cf. P. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l'Arbitrage Commercial International, no 1274, p. 713).